Mesmo depois de quase nove anos da mudança na sistemática do PIS e oito anos para a Cofins, é engraçado verificar que o Fisco, tribunais administrativos e tribunais judiciais ainda não chegaram a um consenso sobre quais despesas geram direito a crédito.Em represália a recentes decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que ampliaram o conceito para a escrituração de créditos de PIS e COFINS a Receita Federal expediu a Solução de Consulta Interna nº 07/2011 definindo o entendimento interno quanto às despesas geradoras de crédito.

A Receita Federal, na verdade, está em uma posição muito confortável. De um lado, exige o recolhimento do PIS e da COFINS sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, exceto as financeiras (porém incluindo as receitas de juros sobre o capital próprio) e, em contrapartida, somente permite o contribuinte creditar as despesas de insumos utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda.

Como se percebe a discussão é longa. Os contribuintes sempre alegaram que a não-cumulatividade do PIS e COFINS era diferente da que se aplica para o IPI e o ICMS, visto que estes dois tributos incidem sobre uma operação, quais sejam, a de venda das mercadorias ou produtos industrializados.

Já para o PIS e a COFINS não, o legislador optou por eleger como hipótese de incidência algo que, apesar de atrelado à venda, não é uma operação em si, e sim o resultado financeiro da operação. Desta forma, na Nota Fiscal de venda não existe o destaque, nem sequer menção, aos dois tributos.

Como destaquei acima o CARF vinha adotando um entendimento mais amplo. Por meio do Acórdão nº 3202-00.226 o CARF conceituou “insumos” como qualquer despesa necessária para a atividade da empresa nos termos da legislação do IRPJ. Já em outro Acórdão, ainda não publicado, mas veiculado pela mídia como um caso da empresa Frangosul, o entendimento do CARF foi um pouco diferente, qual seja, a de que despesas necessárias para a produção, ainda que o insumo não seja aplicado ou consumido diretamente na produção, deve gerar direito à escrituração de créditos.

Se a finalidade do princípio da não-cumulatividade é evitar a incidência do tributo em cascata, nada mais justo que criar uma sistemática que permita a escrituração de créditos e débitos que se coadunem. Em outras palavras, se no ICMS o contribuinte pode creditar todas as compras que sofreram a incidência do tributo – claro que com as ressalvas de praxe – e deve tributar as suas saídas na mesma proporção, no que se refere ao PIS e a COFINS deveria acontecer o mesmo. Ou seja, se de um lado todas as minhas receitas menos as financeiras são tributadas, incluindo-se aí a maioria das receitas não operacionais, o contribuinte deveria escriturar créditos de todas as despesas menos as financeiras, inclusive as não operacionais.

Agindo da forma como age a Receita Federal do Brasil (RFB) está desvirtuando um princípio constitucional fazendo que, sobre parte das receitas, haja a incidência cumulativa do tributo.

A questão não é de fácil resolução e carece de coragem por parte de nosso Poder Judiciário e de mais força junto aos tribunais administrativos a fim de, após nove anos da publicação da lei, retirar o contribuinte de um verdadeiro limbo conceitual.